La Resolución de 21 de mayo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (BOE núm. 160, de 3 de julio), analiza si cabe el nombramiento de auditor voluntario por el órgano de administración antes del cierre del ejercicio social, realizando algunas consideraciones de interés sobre la base de la distinción entre sociedades obligadas a verificación contable y sociedades que no lo están.

En el caso objeto de la resolución analizada, el registrador mercantil rechazó la inscripción del auditor designado por el órgano de administración de una sociedad no obligada a verificación contable antes de la finalización del ejercicio auditable, pues, en su opinión, ello supondría excluir la posibilidad de  designación voluntaria por la junta general y, en su caso, el derecho de la minoría ex art. 265.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC).

Empieza señalando la Dirección General que es doctrina reiterada, plasmada, entre otras, en las RRDGRN de 16 de abril de 1988, 7 de diciembre de 1999, 20 de junio de 2016 y 20 de febrero de 2018: (i) que el régimen jurídico del nombramiento de auditores en sociedades obligadas a verificación contable no es directamente aplicable a las sociedades en las que no existe tal obligación; (ii) que el órgano de administración está perfectamente legitimado para designar auditor en los supuestos en que la sociedad no está obligada a la verificación contable; (iii) que el nombramiento de auditor voluntario puede realizarse en cualquier momento, antes o una vez cerrado el ejercicio a auditar; (iv) que dicha designación voluntaria sólo podrá inscribirse si consta, con fecha fehaciente, que ha sido anterior a la fecha de la solicitud de auditor por la minoría ex art. 265.2 TRLSC; y (v) que la designación de auditor voluntario debe incluir el plazo para el que es nombrado, aunque no sea aplicable el plazo mínimo de tres años del art. 264.1 TRLSC sino el tiempo determinado que resulte del contrato estipulado con el auditor.

Añade el Centro Directivo que el art. 265.2 TRLSC no atribuye a los socios minoritarios una “reserva temporal exclusiva” para que, durante ese plazo (tres meses desde la finalización del ejercicio auditable), el órgano de administración no pueda designar auditor, sino que, como recuerda la STS, Sala 1ª, de 9 de marzo de 2007, lo que les garantiza es que la auditoría se lleve a cabo, sea por un auditor sea por otro diferente, pero no por un concreto y determinado profesional, para que el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad.

Por consiguiente, no existiendo el derecho a que las cuentas se verifiquen precisamente por el auditor designado a instancia de la minoría, sino el derecho a que las cuentas se verifiquen, es indiferente, en caso de auditor voluntario, si el nombramiento por el órgano de administración se haya realizado antes o después del cierre del ejercicio.

Termina la Dirección General subrayando que la posición del socio minoritario está debidamente protegida, porque: (i) sólo es posible desestimar su solicitud de nombramiento ex art. 265.2 TRLSC, por existir ya designado un auditor voluntario por parte de la sociedad, cuando se garantice el derecho del socio a la efectiva emisión del informe de auditoría, lo que solo puede logarse mediante la inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente; (ii) si la sociedad, una vez designado e inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento de auditor voluntario, pretendiera revocarlo (en perjuicio de los socios que podrían haber ejercido el derecho del art. 265.2 TRLSC), no resultaría posible; y (iii) si un socio minoritario desea que una sociedad no obligada a verificación contable lleve a cabo el nombramiento de auditor voluntario tiene expedita la vía del artículo 168 TRLSC, que le reconoce el derecho a solicitar y obtener la convocatoria de la junta general en la que dicha cuestión se comprenda en el orden del día.  

Por todo ello, la Dirección General acordó estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.