La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 11 de diciembre de 2019 (núm. 656/2019), analiza el momento en que se entiende que ha nacido el crédito a favor de la Administración Pública, consistente en el importe al que asciende la ejecución subsidiaria de la demolición de un edificio propiedad de la sociedad concursada.

En el correspondiente incidente concursal, el Juzgado de lo Mercantil consideró el crédito del Ayuntamiento como concursal, al entender que su nacimiento se produjo con la orden de demolición, la cual era anterior a la declaración del concurso. Sin embargo, con posterioridad, la Audiencia Provincial de Cantabria estimó el recurso de apelación del Ayuntamiento, considerando que dicho crédito tenía naturaleza de crédito contra la masa, al interpretar que había nacido con el decreto que acordó la ejecución subsidiaria de la demolición, que era posterior a la declaración de concurso.

Para resolver el recurso de casación interpuesto por la Administración Concursal, el Alto Tribunal analiza las reglas contempladas en el artículo 98 de la Ley 30/1992 (actual artículo 102 de la Ley 39/2015, de 11 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) y en el artículo 1.098 del Código Civil, que regulan la ejecución forzosa en régimen subsidiario de la obligación de hacer. Y haciendo referencia a la propia jurisprudencia de la Sala (contenida, entre otras, en la sentencia de 3 julio de 1989), concluye que para que nazca el derecho de crédito resultante de la ejecución subsidiaria se requiere que el incumplimiento del obligado principal sea voluntario, es decir, el crédito no nace de la propia ejecución forzosa de la obligación de hacer, sino de su incumplimiento voluntario y consecuente realización subsidiaria por cuenta de otro.

Trasladando dicho razonamiento al caso concreto enjuiciado, se estima el recurso de casación sobre la base de que el crédito del Ayuntamiento nace con la comunicación realizada por la empresa propietaria del edificio, consistente en la imposibilidad de derribarlo y en la solicitud para que sea la propia Administración la que ejecute la orden de demolición subsidiariamente. Y, al producirse tal circunstancia con anterioridad a la declaración de concurso, no puede clasificarse dicho crédito como contra la masa, al no cumplir lo establecido en el artículo 84.2.10º de la Ley Concursal.