Las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 29 de mayo de 2020 (núm. 213/2020 y núm. 214/2020) abordan la naturaleza de la responsabilidad de los afectados por la calificación culpable del concurso de acreedores y el concepto de «déficit concursal», el cual se recogía, sin una definición expresa, en la antigua Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Las Sentencias reseñadas repasan la evolución legislativa de la responsabilidad derivada de la calificación culpable del concurso desde que se promulgó la citada normativa concursal, actualmente derogada. Dicho análisis termina con el objeto de este comentario, esto es, el concepto de «déficit»: «El precepto (artículo 172 bis.1 de la antigua Ley) no aclara qué debe entenderse por déficit: si, como sostiene la Audiencia, el que a la postre resulta de la insuficiencia de lo obtenido con la realización de los activos patrimoniales del concursado para pagar todos los créditos; o, como sostiene el recurrente, el que había al tiempo de la declaración de concurso, cuya determinación resulta de los textos que acompañan al informe de la administración concursal (el inventario del activo y la lista de acreedores)».
Las dos Resoluciones del Tribunal Supremo concluyen que el «déficit» es el «pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado», es decir, avala el criterio de la Audiencia Provincial de León (sentencias núms. 163/2017 y 182/2017, de 16 y 24 de febrero de 2017, respectivamente, ambas de la Sección 1ª) y desestima el recurso de casación. Y ello con base, de una parte, en la naturaleza resarcitoria de la responsabilidad de los afectados por la sección de calificación y, de otra, en que la calificación culpable puede deberse a actuaciones posteriores a la declaración de concurso (agravación de la insolvencia).
Sin embargo, lo resuelto por las citadas Sentencias difiere de la definición de «déficit» recogida en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (el «TRLC»). En su artículo 456.2, el TRLC indica lo siguiente: «Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores». Como vemos, esta definición es, precisamente, la que sostenía el recurrente y aparece en el texto legal aprobado con anterioridad a las Sentencias (5 de mayo de 2020), si bien su entrada en vigor es posterior (1 de septiembre de 2020).
Asimismo, esta definición ya aparecía en el apartado 2 del artículo 455 del Proyecto de Real Decreto Legislativo de aprobación del TRLC, publicado en marzo de 2019.
Por su parte, el Dictamen 1127/2019 del Consejo de Estado de 26 de marzo de 2020, entendió procedente incluir la definición del concepto en el nuevo texto refundido, pues la misma se encuadraría dentro de los ámbitos de la aclaración y armonización propios de los textos refundidos: «En su apartado 2, el artículo 456 TR define qué debe considerarse «déficit» a estos efectos, precisión que no se encuentra contenida en la LC. Cabe concluir, sin embargo, que se trata de un uso correcto de las facultades de aclaración y armonización, en particular si se tiene en cuenta que la condena puede alcanzar una cobertura total o parcial de dicho déficit».
De lo expuesto, parece evidente que la definición de «déficit» recogida en el TRLC debe aplicarse a las secciones de calificación abiertas con posterioridad a su entrada en vigor (1 de septiembre de 2020). No obstante, es discutible su aplicación a los procedimientos de calificación abiertos con anterioridad. A favor de su aplicabilidad puede argumentarse, precisamente, lo que indica el Consejo de Estado: la definición del TRLC no supone un cambio de régimen, sino que únicamente aclara y armoniza la antigua Ley Concursal que refunde.
Por el contrario, el argumento opuesto se sostendría sobre las propias Sentencias del Tribunal Supremo para indicar que la definición del TRLC conlleva una verdadera reforma que no puede ser aplicada retroactivamente. Y ello porque estas Sentencias indican expresamente que no existía «especificación legal» del concepto, pese a que en el momento en que fueron dictadas: (i) el Proyecto de TRLC llevaba publicado un año y tres meses y (ii) se había aprobado el TRLC más de tres semanas antes. Es cierto que el TRLC no estaba en vigor, pero su aprobación sí podía llevar al Alto Tribunal a hacerse una idea de la voluntad del legislador.
Es decir, podría entenderse que el Tribunal Supremo obvió la posibilidad de tomar en consideración el TRLC aprobado —y sin haber entrado en vigor— como referencia de la voluntad del legislador, porque entiende que supone una verdadera modificación de la norma en este punto que, como tal, no puede aplicarse retroactivamente al caso enjuiciado precisamente por los motivos que llevan a desestimar el recurso de casación.
Finalmente, cabe la posibilidad de que las Sentencias obviaran la definición del TRLC por el simple hecho de no estar en vigor, de modo que las sentencias del Tribunal Supremo posteriores al 1 de septiembre de 2020 se acomoden a la definición del TRLC y abandonen los razonamientos recogidos en sus recientes pronunciamientos.
Lo cierto es que no se ha publicado ninguna Sentencia posterior al 1 de septiembre de 2020 que analice el impacto de la entrada en vigor del TRLC en el concepto de «déficit» acuñado por el Tribunal Supremo en las Sentencias comentadas. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª), de 22 de octubre de 2020 (núm. 890/2020), apunta la problemática pero no la aborda («Ello nos libera de analizar el impacto que ha supuesto la nueva configuración del déficit concursal según redacción dada por el art 456.2 TRLC, y su compatibilidad con el art 172bis LC, a la vista de las SSTS de 29 de mayo de 2020»), de modo que habrá que esperar a que los juzgados y tribunales se pronuncien sobre este particular para alcanzar una conclusión definitiva.
