La Sentencia 109/2023 del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2023 estima íntegramente el recurso de casación número 8318/2021, interpuesto por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares.

En el pronunciamiento, se declaraba ilegal la zonificación aprobada por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Palma en 2018, en el que se limitaba la comercialización en todo el municipio de alojamientos turísticos sitos en edificios plurifamiliares, limitándose las nuevas licencias exclusivamente a aquellos establecimientos sitos en viviendas unifamiliares. 

Para poder analizar los pronunciamientos contenidos en la Sentencia, es preciso primero mencionar la legislación autonómica. Así, buena parte de la regulación turística del archipiélago se establece en la Ley 8/2012 de Turismo de Illes Balears, la cual recoge en su artículo 75.3 la potestad municipal para delimitar las zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial.

Ante el rápido aumento de la oferta de alojamientos turísticos en la Comunidad, el Gobierno de las Islas Baleares, aprobó Ley 6/2017, de 31 de julio, de modificación de la Ley 8/2012, de 19 de julio, del turismo de las Illes Balears, relativa a la comercialización de estancias turísticas en viviendas.

Esta norma, en su disposición transitoria quinta, establece que la repetida delimitación prevista en el artículo 75.3 de la Ley de Turismo, debía de realizarse antes de doce meses desde la entrada en vigor de la Ley. Por el contrario, en el caso de que los Ayuntamientos de no practicasen esta zonificación, los operadores turísticos solo podrán comercializar alojamientos turísticos en viviendas unifamiliares.

En puridad de términos, el Pleno del Ayuntamiento de Palma vino a aprobar una zonificación que coincidía con el régimen supletorio establecido en la disposición transitoria quinta de la Ley 6/2017 pues, en ambos supuestos se limita la actividad a las viviendas plurifamiliares.

Ante esto, la patronal del ramo, HABTUR, interpuso recurso contencioso-administrativo que impugnaba el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Palma por el que se aprobaba la zonificación, por entenderlo contrario a derecho en tanto en cuanto que conculcaba la libre competencia y la libertad de establecimiento de la actividad turística propugnada en, entre otras normas, la directiva Bolkestein.

Así las cosas, en un primer momento, en la sentencia de instancia, el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares acogió las pretensiones de la parte actora, estimando el recurso contra el acuerdo municipal, al apreciarse una «vulneración en los principios de proporcionalidad y necesariedad ínsitos a “imperiosas razones de interés general” que permiten modular la libre prestación de los servicios turísticos, en cuanto prohíbe la comercialización de alojamientos turísticos en edificios plurifamiliares, anulando esta previsión, de acuerdo con el artículo 47.2 de la Ley 39/2015»

Considerando no conforme a Derecho este pronunciamiento, los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Palma interpusieron el correspondiente recurso de casación contra esta Sentencia, alegando, en puridad de términos, que la previsión legal supletoria contenida en la disposición transitoria de la Ley 6/2017 coincide íntegramente con la zonificación anulada por la sentencia recurrida.

Llegados a este punto, el Tribunal Supremo estima efectivamente el recurso de casación al poder comprobar que la sentencia de instancia carece de aplicabilidad, habida cuenta de que, una vez anulada la zonificación entraría en juego una previsión -ex lege- que ordena los alojamientos turísticos en similares términos a los que los hacía el malogrado acuerdo municipal.

Concluye, asimismo, el alto tribunal,  trayendo a colación la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de septiembre de 2020, en la que se establece que la Directiva Bolkestein no solo propugna la libre prestación de servicios turísticos sino que debe interpretarse este texto en el sentido de que la normativa nacional, bien puede someter a ciertas limitaciones a la comercialización de alojamientos turísticos, en aras de defender el acceso a la vivienda y luchar contra la escasez de oferta de alojamientos destinados a alquiler que sufren algunas zonas de influencia turística.

Por su parte, la regulación de estos servicios en la Comunidad Autónoma Andaluza difiere sensiblemente con la que el legislador ha dado para las Islas Pitiusas. Si bien es cierto que, en Andalucía, los alojamientos turísticos también están sujetos a lo dispuesto por la Ley 13/2011 de Turismo de Andalucía y deben estar inscritos en el Registro de Turismo de Andalucía para poder operar legalmente, actualmente esta norma no recoge ninguna previsión que permita a los Ayuntamientos limitar o zonificar la comercialización de este tipo de viviendas.

Del mismo modo, y aunque la actividad se inicia por medio de declaración responsable,  el Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos y de modificación del Decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos, introduce ciertos requisitos para este tipo de alojamientos que deben cumplirse en todos los casos, en materia de seguridad, salubridad, dotaciones, etc.

A consecuencia del rápido aumento de la oferta de alojamientos turísticos, que en algunos cascos históricos supera en número al de habitantes censados, cada vez son más los Ayuntamientos andaluces implicados que demandan al legislador autonómico una modificación del Decreto Andaluz de las viviendas con fines turísticos que, como en Baleares, acoja la posibilidad de que municipalmente se limiten y se ordene este tipo de actividad.

Mientras tanto, las únicas limitaciones en Andalucía siguen pasando por el cumplimiento de ciertos requisitos inherentes a este tipo de alojamientos, lo que posiciona a la Comunidad en un punto de partida más beneficioso para inversores y promotores, que encuentran en Andalucía una regulación más laxa que en otras Comunidades Autónomas que, por el contrario, han otorgado a los Ayuntamientos vía libre para la limitación de las viviendas turísticas.