La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de mayo de 2021 (publicada en el BOE de 24 de mayo de 2021) analiza si el derecho de preferencia tiene carácter absoluto en una operación de reducción de capital por debajo del mínimo legal y simultáneo aumento de capital hasta la cifra mínima exigida por la Ley para el tipo de sociedad en cuestión o si, por el contrario, depende de cuál sea la naturaleza del contravalor del aumento del capital social.
En concreto, el Centro Directivo se pregunta por la interpretación del artículo 343.2 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que dispone que “en todo caso habrá de respetarse el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios”.
La DGRN considera que la particularidad de la operación proyectada, en la que excepcionalmente se permite la minoración del capital social por debajo del mínimo legal e incluso a cero, y, por ello, el derecho de asunción o de suscripción preferente no sólo tiene por finalidad que los socios puedan evitar la dilución de su participación en el capital social sino también, y con carácter fundamental, evitar que los minoritarios puedan quedar excluidos de la compañía a causa de la reducción a cero, justifica que, en la operación acordeón, el artículo 343.2 LSC no deba interpretarse sobre la base de los requisitos establecidos por el artículo 304 LSC para el ejercicio del derecho de preferencia: i) que el aumento del capital social se realice con emisión de nuevas acciones o participaciones; y ii) que el contravalor del aumento de capital sean aportaciones dinerarias.
La referida interpretación no impide que se puedan realizar operaciones acordeón de tipo mixto, es decir, en la que el contravalor aportado por algunos socios sea de carácter dinerario y el de otros socios tenga naturaleza no dineraria, por ejemplo, mediante compensación de créditos como sucede en el supuesto objeto de calificación registral negativa, pues falta, en la escritura de elevación a público de la operación, toda referencia a que los socios que no votaron a favor del acuerdo hubieren renunciado al derecho de asunción preferente de las nuevas participaciones sociales, o lo hubieren ejercitado, o hubieren dejado transcurrir el plazo para su ejercicio sin hacerlo
A juicio de la Dirección General no es suficiente, para entenderse cumplido el requisito establecido por el artículo 343.2 LSC, con que los socios que asistieron a la junta general y no votaron a favor del acuerdo no hicieran manifestación alguna sobre el derecho de preferencia durante la celebración de aquella ni tampoco que tuvieran puntual conocimiento del informe elaborado por el órgano de administración, exigido por el artículo 301.2 LSC, y que no hicieran objeción alguna a que dicho informe declarase que en la operación acordeón proyectada los socios no tenían derecho de preferencia sobre las nuevas participaciones emitidas.
