La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 443/2023, de 31 de marzo, analiza el ejercicio de una acción social de responsabilidad entablada por la propia sociedad contra los miembros de su consejo de administración, por los daños producidos al patrimonio social a causa de la inacción de esos administradores, no obstante tener conocimiento de la existencia de graves riesgos de responsabilidad tributaria.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, al considerar que: i) no estaba acreditada la conducta en que se fundamentaba la acción social; ii) no concurría antijuridicidad en la actuación de los demandados, ni intencionalidad dañosa; y iii) no existía relación de causalidad entre la conducta imputada y el resultado dañoso.

La Audiencia Provincial estimó, en parte, el recurso de apelación, considerando que los administradores demandados dejaron conscientemente de ejercitar los controles necesarios o lo hicieron de forma contraria a los deberes de diligencia, concretando el daño en las cuotas de IVA deducidas entre febrero de 2014 y agosto de 2014, sin señalar la cantidad resultante. La sentencia de segunda instancia fue recurrida por todas las partes.

El Tribunal Supremo rechaza que la sentencia recurrida condene a los demandados al pago de un impuesto y que no haya concretado el alcance del daño, sosteniendo que a lo que se les condena es al pago de una indemnización equivalente al importe de las deducciones de IVA realizadas indebidamente (alcance del daño), en tanto que ese fue el perjuicio patrimonial irrogado a la sociedad demandante, que perdió tales deducciones por provenir de una causa ilícita (la trauma fraudulenta).

Tampoco se acoge el motivo esgrimido por uno de los administradores, consistente en que cesó en el cargo de administrador en julio de 2014, por lo que no debería responder del perjuicio producido durante el mes de agosto de 2014. Sin embargo, el Alto Tribunal precisa que la investigación por fraude de IVA se abrió en febrero de 2014 y dicho administrador la conocía, sin que hubiere adoptado o promovido las medidas oportunas para evitarlo, por lo que siguieron produciéndose los efectos perjudiciales para el patrimonio social hasta finales de agosto de 2014.

La Sala también coincide con la Audiencia Provincial en lo atinente a la relación de causalidad entre la conducta de los administradores demandados y el daño, al considerar que la pasividad de los consejeros, al implementar los controles precisos en relación con el IVA, fue lo que motivó que la Agencia Tributaria no admitiera las deducciones del impuesto pretendidas por la sociedad (daño patrimonial). Es decir, si los consejeros hubieran adoptado los controles necesarios, la Agencia Tributaria no hubiera obligado a la sociedad demandante a hacer frente a una regularización fiscal tan elevada (en torno a setenta y dos millones de euros).

Por otra parte, el Alto Tribunal rechaza que la sentencia de apelación realizara un juicio ex post facto, contrario a la jurisprudencia de la Sala Primera, pues dicha resolución razona que la situación cambió a partir de febrero de 2014, fecha en la que la Agencia Tributaria informó a la sociedad demandante de que estaba investigando un fraude de IVA sin que los demandados, que tenían facultades de intervención directa, hicieran nada para detener el fraude, contraviniendo los deberes de diligencia. En este sentido, se sostiene que no se puede considerar infringida la regla de la protección de la discrecionalidad empresarial, ya que la actuación de los consejeros no conllevó ninguna decisión estratégica y de negocio, sino que consistió en una conducta omisiva en relación con la adopción de controles y el cese de los proveedores implicados en el fraude.

No obstante, el Tribunal Supremo, aunque compartiendo sustancialmente los criterios de imputación de responsabilidad fundamentados por la sentencia recurrida, no coincide en la fijación de la fecha en la que la responsabilidad de los administradores demandados devino irrefutable. En su opinión, solo puede afirmarse que aquellos tuvieron pleno conocimiento de los hechos cuando recibieron la presentación que prepararon los responsables del departamento fiscal de la compañía, en la que se les daba traslado de la intención de la Agencia Tributaria de iniciar actuaciones contra la sociedad, fecha que fija a finales del mes de abril de 2014.

Consiguientemente, estima parcialmente los recursos de casación de los demandados y fija la condena en el pago solidario del importe correspondiente a las cuotas de IVA que no pudieron deducirse por la sociedad demandante entre el 30 de abril de 2014 y el 31 de agosto de 2014.