La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 23 de julio de 2019 (núm. 444/2019), analiza la incidencia de la constitución de una hipoteca, durante la fase de cumplimiento del convenio, en garantía del pago de un crédito concursal en la clasificación de dicho crédito. Es decir, si dicho crédito mantiene la clasificación que le fue dada en la lista de acreedores o si, por el contrario, se convierte en un crédito con privilegio especial y, por lo tanto, debe satisfacerse con el producto de la realización del bien hipotecado.

En el caso resuelto, la propuesta de convenio aprobada iba acompañada de un plan de viabilidad que preveía la constitución de una hipoteca en garantía del aplazamiento del pago de créditos concursales de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS). Esa propuesta de convenio fue aprobada y, durante la fase de cumplimiento, se constituyó la referida hipoteca. No obstante, la concursada solicitó la apertura de la fase de liquidación ante la imposibilidad de cumplir el convenio. El plan de liquidación elaborado por la administración concursal recogió los créditos concursales de la TGSS conforme a su clasificación inicial, motivo por el cual dicho organismo lo impugnó solicitando que se declarara la procedencia del pago de los créditos garantizados mediante la hipoteca con el producto de la realización del bien hipotecado. El Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Pontevedra desestimó la demanda incidental y la TGSS presentó el recurso resuelto en la sentencia objeto de esta nota.

La Audiencia Provincial desestima la pretensión de la TGSS argumentando, de un lado, que la clasificación de los créditos concursales constituye una materia de orden público y, por lo tanto, no puede variar por las circunstancias acontecidas una vez firme la clasificación. En este sentido, indica tajantemente que “un crédito concursal con privilegio general, ordinario o subordinado no deja de serlo porque, constante el convenio, se hayan producido acontecimientos que, de haberse materializado antes de la declaración del concurso, hubieran motivado una calificación distinta”.

Y, de otro lado, el Tribunal sostiene que es perfectamente posible la constitución de garantías en fase de convenio, ya que el deudor puede disponer de los bienes que integran la masa activa sin más limitaciones que las fijadas en el propio convenio durante su vigencia (según se desprende de los artículos 133.2 y 43.2 LC). Pese a ello, siguiendo el razonamiento antes referido, una vez abierta la fase de liquidación, por imposibilidad de cumplimiento del convenio, el crédito concursal mantendrá la calificación que se le dio en el informe definitivo de la administración concursal, pues la constitución de la garantía no muta su naturaleza. Por lo tanto, no podrá ser objeto de ejecución separada ni se podrá destinar el importe que se pudiera obtener de la realización del bien hipotecado al pago del crédito en cuestión.