La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 582/2023, de 20 de abril, analiza, desde un punto de vista económico y jurídico, el alcance de un negocio jurídico estipulado para dar cobertura al riesgo de inversión en la compra de acciones de una sociedad cotizada, con la finalidad de establecer su posible encuadramiento entre las operaciones prohibidas por asistencia financiera para la compra de acciones propias o de participaciones o acciones de la sociedad dominante del artículo 150 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

Las sentencias de primera y segunda instancias desestimaron la reclamación de la demandante (compradora de las acciones), consistente en que se declarase la validez del pacto, su incumplimiento por la demandada (sociedad cotizada emisora de las acciones) y se le indemnizara por el perjuicio sufrido (concretado en la minoración del valor de cotización de las acciones), al considerar, sustancialmente, que el pacto constituía un acuerdo financiero prohibido, ya que proporcionaba una ventaja o beneficio patrimonial al inversor (demandante) y, en consecuencia, representaba un supuesto de asistencia financiera de la sociedad cotizada (demandada) prohibido por el artículo 150.1 LSC.

El Tribunal Supremo, citando las sentencias de la misma Sala núm. 472/2010, de 20 de julio y núm. 413/2012, de 2 de julio, subraya que la finalidad de la prohibición legal del artículo 150.1 LSC es evitar el riesgo de que la adquisición de acciones se financie con cargo al patrimonio de la sociedad, pues aplicar el patrimonio social a la compra de las acciones constituye un uso anómalo del mismo. Se trata, en definitiva, de defender la integridad del capital social e impedir que se ponga en riesgo la solvencia patrimonial de la sociedad.

El Alto Tribunal analiza la estructura interna de la prohibición de asistencia financiera, señalando que concurren tres presupuestos esenciales: i) un acto o negocio de financiación por parte de la sociedad a favor de un tercero (socio o no); ii) una adquisición originaria o derivativa de la acciones de la sociedad que presta la asistencia (asistente) por parte del tercero (asistido); y iii) un vínculo o relación finalista, teleológica o causal, entre el acto o negocio de asistencia financiera y el de adquisición, por ser la finalidad de aquella asistencia favorecer o facilitar esa adquisición. Consiguientemente, constituye un supuesto de asistencia financiera prohibida todo acto cuya función sea financiar la adquisición de las acciones por parte de un tercero, que comporte para la sociedad algún coste real o potencial, incluyendo todo tipo de operaciones que, sin constituir un anticipo de fondos o la concesión de préstamos o garantías, tenga un efecto económico-financiero equivalente.

El caso enjuiciado es bastante complejo, por tratarse de un pacto atípico o innominado, no previsto expresamente en la Ley en su concreta caracterización negocial, pero sí observado en el tráfico jurídico. Tales pactos pueden cumplir distintas finalidades, como, por ejemplo, que la propia sociedad garantice al adquirente un determinado rendimiento económico o valor de las acciones dentro de un período de tiempo; o que la sociedad conceda al adquirente una opción de venta de las acciones por un precio que asegure esa rentabilidad o valor una vez que llegue el término en que se pueda ejercitar la opción; o, como sucede en el supuesto de la litis, que la sociedad garantice al adquirente el valor de la inversión o la rentabilidad acordada, por la vía de comprometerse la sociedad a abonarle, al término del plazo convenido, la diferencia entre el valor de las acciones en el momento de su adquisición y el de la revalorización o rentabilidad asegurada.

La Sala sostiene que en el referido pacto concurren los tres presupuestos antes mencionados de la asistencia financiera, así como uno de los riesgos típicos que el artículo 150 LSC trata de prevenir; en concreto, el uso instrumental del patrimonio social para favorecer a un tercero en la adquisición de las acciones. En este sentido, subraya que el pacto está integrado en el negocio de suscripción o adquisición de las acciones, con el que se relaciona estrechamente, de forma que el resultado es que el inversor queda exento del riesgo de bajada de la cotización de las acciones y se transfiere a la sociedad ese riesgo y el correspondiente pasivo contingente, para el caso, como efectivamente se produjo, de que se materializase la eventualidad consistente en reducirse la cotización de las acciones. Por consiguiente, el efecto económico del pacto, al asumir la sociedad ese pasivo contingente, es similar al que derivaría de las operaciones de garantía a un tercero para la adquisición de las propias acciones.

Concluye el Tribunal Supremo que la operación se puede caracterizar como un acto o negocio jurídico de “atribución patrimonial”, por el que la sociedad proporcionó al comprador de las acciones un beneficio o una ventaja patrimonial consistente en el aseguramiento del valor de la acción, así como una cobertura temporal del riesgo de su inversión y el derecho a obtener una rentabilidad determinada. Conforme a estas consideraciones, que el pacto no garantizase el pago o desembolso correspondiente a la suscripción de las acciones, sino el valor de las acciones y la rentabilidad pretendida con la inversión, y que el pasivo asumido por la demandada con el pacto fuese contingente, sin generar en el momento de su suscripción una salida de fondos, por depender de la evolución de la cotización de la acción, no pueden enervar la calificación del pacto litigioso como un supuesto de asistencia financiera prohibida.