La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 19 de noviembre de 2021 (núm. 426/2021), analiza la legitimación activa para promover demanda incidental de oposición a la aprobación de convenio, aceptado previamente por los acreedores de la entidad concursada, y se pronuncia sobre la inviabilidad objetiva del cumplimiento de tal convenio.

En primera instancia, la demanda fue desestimada por falta de legitimación activa, al haber impugnado la propia actora la lista de acreedores en virtud de demanda en la que se pretendía que se excluyera su crédito ordinario al entender que, tras una compensación, era titular de un crédito subordinado. Además, se considera de mala fe oponerse al convenio con apoyo en que la demandante es titular de créditos ordinarios que superan el umbral que permite la oposición por inviabilidad objetiva y, paralelamente, impugnar la lista de acreedores con la pretensión de que no es titular de crédito ordinario alguno.

La Audiencia Provincial aplica el artículo 178.2 de la derogada Ley Concursal (actualmente el artículo 384 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal), que dispone que “los acreedores que hubieran votado en contra de la aprobación del convenio están legitimados para oponerse a su aprobación cuando ostenten al menos el 5% de los créditos ordinarios”. Y, teniendo en cuenta que en el supuesto de autos no se discute que la actora figurara en la lista provisional de acreedores con un crédito ordinario que representaba más del 5% del total de los créditos ordinarios, y que tal circunstancia concurría tanto al tiempo de celebrarse la junta de acreedores cuanto de la presentación de la demanda (e, incluso, al parecer, al tiempo de dictarse sentencia en la instancia precedente), se sostiene su legitimación activa, operando la perpetuatio legitimationis. Además, también se rechaza la pretendida mala fe de la demandante, en tanto que la demanda de impugnación de la lista de acreedores puede ser desestimada y, por tanto, conservar su situación como titular de créditos ordinarios.

Por otra parte, se rechaza la alegación que sostiene que el juzgador de instancia debió haber resuelto el incidente de impugnación de la lista de acreedores con carácter previo a la resolución del incidente de oposición, alegación que se considera errónea, pues el artículo 96.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece que “cuando las impugnaciones afecten a menos del 20% del activo o del pasivo del concurso, el juez puede ordenar la finalización de la fase común y la apertura de la fase del convenio o liquidación, sin perjuicio del reflejo que esas impugnaciones puedan tener en los textos definitivos y las medidas cautelares que pudieran adoptarse para su efectividad”.

Por último, se analiza si el convenio es objetivamente inviable, teniendo en cuenta, por un lado, que el aceptado por los acreedores prevé tres propuestas alternativas (en particular, la consistente en la capitalización de sus créditos). Y, por otro, que no basta la mera dificultad de cumplimiento más o menos intensa, sino que es necesario que concurra una imposibilidad objetiva de cumplimiento, que se pueda constatar mediante prueba aportada por quien mantenga tal inviabilidad. En este caso, la parte actora aportó una prueba pericial, pero insuficiente para acreditar la inviabilidad del convenio, porque no tenía en cuenta que los acreedores podían acogerse a distintas alternativas y que los acreedores con privilegio especial no quedan vinculados por el convenio. Por ello, se desestima el recurso de apelación.