La Resolución de 16 de mayo de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (BOE núm. 155, de 27 de junio), reitera el criterio según el cual, en el ámbito de las sociedades de capital, procede el rechazo del depósito de las cuentas anuales cuando el informe de auditoría, solicitado el nombramiento de auditor por la minoría, no hubiese sido puesto a disposición de los socios al tiempo de la aprobación de aquellas.

En este sentido se señala que, presentadas las cuentas a depósito, cuando ya se había solicitado el nombramiento de auditor por la minoría, no cabe dicho depósito, de manera que las cuentas deberán aprobarse nuevamente para que su depósito pueda tenerse por efectuado. Y esto es así cualesquiera que sean las incidencias que en el procedimiento de designación de auditor o de elaboración del informe de auditoría se puedan haber producido. De otro modo quedaría vulnerado el derecho de los socios minoritarios a obtener el informe del auditor de cuentas, por circunstancias ajenas a su voluntad, lo cual no se considera admisible.

En el caso objeto de la resolución analizada, existió nombramiento efectivo de auditor a favor de persona determinada y la resolución que acordó dicho nombramiento era firme en vía administrativa, en tanto que la misma no fue recurrida dentro de plazo, por lo que con mayor razón debía denegarse el depósito de cuentas si no se acompañaba del correspondiente informe una vez producido el nombramiento efectivo.

Enlazando con lo anterior, se señala igualmente que es doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública que la ausencia de expresión en la convocatoria de la junta del derecho de información reconocido en el artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), supone la nulidad de la convocatoria y de los acuerdos adoptados.

Cuando la previsión legal no se cumpla porque, como ocurrió en el expediente examinado, los trámites derivados de la designación de auditor o los derivados de la elaboración del informe de verificación se hayan visto retrasados, un administrador prudente debe abstenerse de convocar junta ordinaria ante la incertidumbre de si la verificación de las cuentas anuales será o no obligatoria o de si el informe de verificación estará emitido al tiempo de la celebración, habida cuenta de las graves consecuencias que de ello pueden derivarse.

En definitiva, la ausencia de puesta a disposición del informe de verificación e incluso de ausencia de información en el texto de la convocatoria implica una contravención frontal de la previsión legal contenida en el artículo 272.2 LSC. El hecho de no poner a disposición de los socios el informe de auditoría exigido, aunque sea por razón de su inexistencia al no estar elaborado en el momento de celebración de la junta, no puede modificar tal conclusión. Los eventuales perjuicios que para la sociedad implique la falta de depósito de las cuentas no conllevan la inexistencia de la infracción, sino que han de llevar a su más pronta subsanación de acuerdo con la conducta exigible a una administración diligente.

En el caso analizado concurría la peculiaridad añadida de que los mismos socios que habían solicitado el nombramiento de auditor solicitaron igualmente con posterioridad la convocatoria de la junta general ordinaria de la sociedad. En relación con lo expuesto, se declara que el presupuesto de aplicación del artículo 169 LSC es la falta de convocatoria de la junta general ordinaria en el plazo legalmente establecido, no la aprobación de las cuentas anuales. Es el incumplimiento por parte del órgano de administración de la obligación a que se refiere el artículo 164 LSC lo que legitima a cualquier socio a instar la convocatoria por parte del registrador mercantil o del letrado de la Administración de Justicia, sin ser óbice el hecho de que el informe de auditoría no haya sido objeto de entrega y sin que tenga trascendencia alguna que la exigencia de emisión de informe sea consecuencia de la iniciativa de los mismos socios (artículo 265.2 LSC), que hubieran solicitado la convocatoria de junta ordinaria.

Por consiguiente, no se puede pretender privar del primer derecho (el de obtener el informe de verificación de las cuentas anuales) a un socio con la excusa de que no se puede garantizar el segundo (el de obtener la convocatoria de junta general ordinaria), pues ambos son inderogables, dependen de circunstancias distintas y pueden conllevar consecuencias igualmente distintas.

Así, pues, no estando el informe de verificación a disposición de los socios al tiempo de la celebración de la junta general que debía aprobar las cuentas anuales, pese a resultar inscrito el nombramiento de auditor a instancia de la minoría, el acuerdo de aprobación por mayoría de los socios es nulo de pleno derecho, lo que impide el depósito de aquellas.

Los argumentos de contrario no podían enervar dicha conclusión porque, en primer lugar, no cabía afirmar que la situación creada fuese responsabilidad de los socios que habían instado tanto la designación de auditor de cuentas como la celebración de la junta general. El argumento era insostenible porque los socios se habían limitado a ejercer los derechos que la ley les reconoce, por lo que no podía pretenderse trasladarles la responsabilidad de la correcta aplicación de las previsiones legales que recae sobe el órgano de administración.

De igual modo, según el Centro Directivo, no cabía sostener, a la vista de que la opinión vertida en el informe de verificación fue favorable, que en último término carecía de trascendencia que se hubiese privado a los socios que instaron su elaboración del derecho a disponer del mencionado informe al tiempo de la celebración de la junta general (artículo 272 LSC). Como, en fin, no podía afirmarse que, dado que el acuerdo de aprobación no había sido impugnado, era irrelevante la situación anterior.

Por todo ello, la Dirección General acordó desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.