La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 1487/2023, de 24 de octubre, ha desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la sociedad Familia Ruiz Ávalo, S.A. (FARUSA), frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª), de 1 de octubre de 2018 (rollo 2400/2018), a su vez íntegramente confirmatoria de la dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Sevilla (sentencia núm. 522/2017, de 15 de septiembre).

La sentencia combatida había declarado la nulidad de la suscripción de un determinado número de acciones de la entidad REAL BETIS BALOMPIE, S.A.D., condenando a FARUSA a devolver a REAL BETIS BALOMPIÉ, S.A.D. los títulos nominativos representativos de las acciones referidas que estuvieran emitidos para su destrucción y a REAL BETIS BALOMPIÉ S.A.D. a cancelar en el Libro Registro de Acciones Nominativas los asientos correspondientes a las antedichas acciones.

El Tribunal Supremo admitió a trámite únicamente el recurso de casación en relación con dos de los cinco motivos invocados.

En el primero de ellos, la parte recurrente argumentó, resumidamente, que el hecho de que en la fecha límite prevista para el desembolso del capital social (30 de junio de 1992) las acciones no estuvieran desembolsadas, no implicaba necesariamente su inexistencia. En este sentido se adujo que la exigencia de desembolso completo en el momento de la transformación de los clubes deportivos en sociedades anónimas deportivas contenida en el régimen especial entonces aplicable (en lo que aquí interesa, recogido en la derogada Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, y en el también derogado Real Decreto 1084/1991, de 5 de julio, sobre sociedades anónimas deportivas) no significaba que la falta inicial de desembolso no pudiera ser convalidada posteriormente, so pretexto de que tal eventualidad no se encontraba legalmente prohibida.

Sin embargo, el Tribunal Supremo rechaza el razonamiento expuesto, sobre la base de la interpretación conjunta y complementaria de la mencionada regulación especial y del régimen general de las sociedades anónimas (entonces contenido en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre), en virtud de lo cual concluye que el capital de la sociedad anónima deportiva debía estar suscrito en su totalidad y desembolsado íntegramente en el mínimo fijado por la comisión mixta contemplada en la entonces vigente Ley del Deporte; en cambio, el resto del capital que superase dicho mínimo (circunstancia que en este caso no concurría) podía estar desembolsado sólo en una cuarta parte.

En relación con el segundo de los motivos invocados en el recurso de casación, debe tenerse en cuenta que lo que se solicitó en la demanda y se estimó en ambas instancias fue que la aportación de la recurrente fue inexistente (esto es, nula) por simulación absoluta, en cuanto que fue una mera apariencia de aportación dineraria, sin desembolso efectivo (v. art. 47.1 LSA 1989; en idénticos términos, v. actual art. 59.1 LSC). En este sentido el Tribunal Supremo subraya que la nulidad de la creación de acciones que no se correspondan con una efectiva aportación patrimonial no se propaga a la sociedad, al tratarse de un supuesto diferente a los previstos en la enumeración cerrada de causas de nulidad (art. 34 LSA 1989; v. actual art. 56 LSC). En consecuencia, según el Alto Tribunal, la declaración de nulidad, tal y como correctamente acordaron las sentencias de instancia, afectaba exclusivamente al negocio de suscripción de las acciones por FARUSA.

Respecto de la pretensión de convalidación, se entiende que el recurrente incurrió en una petición de principio, pues partió de la base de que, aun tardíamente, acabó habiendo aportación dineraria, cuando según los hechos probados en la instancia, incólumes en casación, FARUSA nunca desembolsó el dinero al que venía obligada por su suscripción.

Por último, el Tribunal Supremo descarta categóricamente que el mero transcurso del tiempo hubiera sanado la falta de aportación dineraria efectiva por parte de FARUSA, pues la acción de nulidad absoluta es imprescriptible, sin que hubiera lugar a la acción para hacer efectivos sus efectos restitutorios (esta sí, en cambio, sujeta a plazo de prescripción, v. art. 1.964 CC), dada la simulación absoluta apreciada.