Una visión distinta sobre el control de las inversiones extranjeras (“FDI clearance”)

Una visión distinta sobre el control de las inversiones extranjeras (“FDI clearance”)

En plena pandemia el Gobierno español decidió reformular la liberalización del régimen de inversiones extranjeras (a través de una modificación de la ley 19/2003, sobe régimen jurídico de los movimientos de capitales) y someter la inversión extranjera en sectores estratégicos a un mecanismo de control previo, estimulado por la Unión Europea y su reglamento (EU) 2019/452, y por las circunstancias por todos conocidas durante la propia pandemia. No realizó una prohibición, sino que estableció un proceso obligatorio y previo al cierre de las operaciones de inversión en compañías españolas. Este proceso se conoce en el ámbito profesional como FDI clearance.

La norma fue ampliamente criticada desde todos los sectores, también desde el jurídico, debido a múltiples factores. Especialmente por los siguientes:

  1.  el bajo límite que la norma considera para iniciar el mecanismo de control, tan sólo un 10%;
  2.  la ambigüedad de la redacción del artículo 7 bis.2 sobre los sectores afectados por el control, especialmente en el ámbito de la tecnología de tratamiento de datos;
  3. la deficiente técnica legislativa de los preceptos jurídicos que dan lugar a las adquisiciones de empresas, ya que ciertos tipos de operaciones, como las ventas de activos, no se encuentran recogidas.
  4. el bajo importe de las operaciones de inversión (a partir de un millón de euros).

Además de las críticas técnicas, la principal conclusión fue que, de algún modo, el gobierno se extralimitaba, que tenía un celo desmedido en controlar la inversión extranjera y que el régimen, supuestamente provisional, terminaría estableciéndose como definitivo.

Estas críticas, si bien razonables, se han mostrado un tanto excesivas con el tiempo. En el año 2021 la Subdirección General de Inversiones Exteriores recibió 231 consultas acerca de la posible sujeción de operaciones al artículo 7 bis y la necesidad de solicitar autorización previa de inversiones. De las mismas, se sometieron a autorización previa 55 operaciones, que fueron autorizadas en su totalidad, con tan sólo 6 de ellas con medidas de mitigación de riesgos. Por tanto, parece que no había tanta intención de entorpecer o controlar las inversiones extranjeras ordinarias.

De hecho, la Subdirección General, en la práctica, ha instaurado un proceso de cribado o screening a través de un formulario al efecto, para el caso de que se pretenda realizar cualquier operación de inversión extranjera en España que entre en los sectores afectados y que determina si la operación requiere o no autorización previa. Si bien lo ideal sería contar con una mayor orientación, ya sea a través de guía o de página web al efecto, hay que decir que el procedimiento de cribado funciona razonablemente bien, y que tiene una duración media de 2 meses. El futuro desarrollo reglamentario que tiene encomendado la Ministra de Industria podrá, y deberá, subsanar esta cuestión.

La mayoría de países disponen de normas similares, siendo quizá la más relevante la de Estados Unidos, que a través de un comité entre agencias denominado CFIUS (Committee on Foreign Investment in the United States) puede denegar la inversión en sectores estratégicos de Estados Unidos desde la promulgación de la ley FIRRMA (aprobada en 2018), que ha aumentado las funciones del comité y que le permite bloquear transacciones de manera muy amplia, incluso acuerdos que no sean inversiones o adquisiciones. La Administración Trump, mediante la promulgación de esta ley, ha pretendido que ningún competidor estratégico, especialmente China, pueda aprovechar las lagunas del sistema CFIUS para adquirir tecnología sensible mediante acuerdos blandos como transferencias de tecnología o Joint Ventures, esquemas que ya se consideran como una transacción cubierta bajo la nueva ley y pueden ser examinados por el CFIUS.

El artículo 7bis español, incorpora como sector relevante sujeto al control a los “Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información, de acuerdo con la LOPD”, precepto que ha dado lugar al mayor número de críticas por su ambigüedad y amplitud. Las críticas son entendibles, pero es de destacar que la propia ley FIRRMA ha establecido un precepto similar en Estados Unidos y que las inversiones en entidades que mantengan o recopilen datos de personales sensibles de ciudadanos estadounidenses cuya explotación pueda afectar a la seguridad nacional de Estados Unidos serán examinadas por CFIUS (incluso aunque no se tenga el control de la entidad).

El conflicto por la supremacía estratégica entre China y Estados Unidos y la inversión de China en sectores estratégicos estadounidenses, así como la extracción de información y datos por parte del Gobierno Chino a través de famosas aplicaciones para jóvenes[1] ha hecho que la reforma legal tenga en cuenta estos aspectos. Estados Unidos y China llevan librando una guerra tecnológica, que empezó siendo comercial, desde 2019, una guerra tecnológica que probablemente terminará en una nueva guerra fría.[2]

Asumiendo esta nueva lógica global, el proteccionismo que invade el mundo, y la promulgación de normas similares en otras jurisdicciones, no parece que el control en inversiones de empresas que puedan tratar con datos personales de ciudadanos españoles sea tan baladí o tan ambiguo. El peligro es real y el sector de tratamiento de datos personales debe ser controlado antes de entregar datos sensibles a ciudadanos extranjeros, especialmente de gobiernos autoritarios.

Ahora bien, esta redacción de normas tan ambigua, aunque adecuada, debe venir a su vez, acompañada de una respuesta ágil de la administración, que debe realizar de manera muy rápida su screening, sobre todo en empresas que traten datos que no tengan relevancia estratégica. No es lo mismo la adquisición de un software para restaurantes, que trata datos de clientes, que la adquisición de una compañía que tenga datos sensibles y relevantes para la sociedad española y el tiempo de respuesta en ambos casos debe ser distinto.

La agilidad es fundamental para no ahuyentar la inversión extranjera, que no debe tener trabas a la hora de invertir o adquirir empresas españolas que no sean estratégicas para España. Los abogados que representan en España, representamos, a fondos o empresas extranjeras se han acostumbrado ya a revisar sus operaciones para adecuarlas, dependiendo del caso concreto, en un sentido u otro, al control de inversiones extranjeras, desarrollando una serie de tácticas y herramientas al respecto que permita que sus clientes terminen la operación en el menor tiempo posible, dado que el proceso de screening supone un esfuerzo adicional para los adquirentes, sus advisors y sus abogados locales, teniendo que desvelar datos sensibles en ocasiones. La Subdirección General ha contribuido a que los tiempos de respuesta sean razonablemente ágiles, como hemos indicado.

El régimen de control de inversiones extranjeras ha llegado para quedarse. Ya forma parte del paisaje habitual de las transacciones en España y así seguirá durante mucho tiempo. La visión que debe imperar sobre la misma debe ser la de entender los motivos de su existencia en los tiempos actuales, que vienen determinados por la importancia nacional, y supranacional en el caso de la Unión Europea, de los sectores estratégicos y de los conflictos internacionales. España debe controlar la inversión extranjera y debe establecer un mecanismo amplio para proteger sus intereses industriales estratégicos. No hacerlo sería un enorme error. Desde un punto de vista operativo lo que debe exigirse es que todas las operaciones que puedan ser sometidas a autorización, y decaigan en el screening previo o sean sometidas a autorización, tengan un procedimiento ágil, rápido y flexible que permita recibir la inversión directa de todos aquellos extranjeros interesados en invertir en España.

El propio concepto de FDI clearance no debe ser criticado ni ser considerado antiliberal, sino un método de defensa como nación. El mundo en el que vivimos así lo exige.

Ricardo Torres

Socio. Zurbarán Abogados-


[1] Ver, entre otros, el análisis de Ben Thomson al respecto The TikTok War – Stratechery by Ben Thompson

[2] Ver, Ferguson Niall, Doom. Allen Lane, 2021, especialmente sus capítulos 11 y12.